Сергей Алимирзоев, старший партнер юридической фирмы «Алимирзоев и Трофимов»

Илья Алещев, партнер юридической фирмы «Алимирзоев и Трофимов» 

Иски Прокуратуры об истребовании активов в пользу государства за последниенесколько лет подаются (и, что более важно, удовлетворяются судами) так часто, что многие говорят о «мягкой национализации». Какие факторы влекут риск предъявления таких требований и поможет ли изменение структуры владения бизнесом управлять ими?

Одним из оснований по изъятию, которым оперирует прокуратура, является наличие у собственника иностранного гражданства или вида на жительство, особенно в случае, если бизнес относится к категории «стратегических обществ». 

Такое внимание органов прокуратуры к сделкам с долями\акциями стратегических обществ основано на требованиях Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяй ственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее «Закона 57-ФЗ»), который был существенно изменен в 2018 и с этого времени включает в категорию «иностранных инвесторов» также граждан РФ с иностранным гражданством (а с мая 2023 также и россиян с иностранным видом на жительство). 

В соответствии с Законом 57-ФЗ, в случае, если сделка влечет установление «иностранным инвестором» контроля над стратегическим обществом, такая сделка требует предварительного одобрения Правительственной комиссии. Сделки, совершенные в нарушение таких требований , несут риск признания их ничтожными, а потенциально и изъятия акций в доход государства. 

К примерам таких дел относятся недавние иски Генеральной Прокуратуры к владельцам АО «Калининградский морской торговый порт», АО «Петербургский Нефтяной Терминал» и иск к владельцам Аэропорта Домодедово. Все эти дела объединяет отнесение таких компаний к стратегическим, и наличие у их контролирующих лиц иностранного гражданства. 

Важно отметить, что даже если предприятие не включено в список стратегических, это не защищает его от предъявления подобных требований : они могут быть основаны, например, на нарушении законодательства о приватизации (как в деле АО «Волжский оргсинтез») или на нарушении законодательства о государственной службе (как в иске к владельцам компании «Макфа»), или на законодательстве о противодей ствии экстремистской деятельности (как в деле кондитерской фабрики «Конти») – все эти компании к стратегическим не относились. 

Объединяет эти дела наличие у их бенефициаров иностранного гражданства, часто инвестиционного, приобретенного для целей безвизовых поездок, или даже вида на жительство иностранного государства. 

Таким образом, наличие иностранного гражданства (вида на жительства) у собственников бизнеса и членов их семей превратилось в фактор риска, который часто проявляется в предъявлении Прокуратурой требования об изъятии бизнеса. Даже если с формально-юридической точки зрения основанием для изъятия акций является не иностранное гражданство акционера (а, например, нарушения законодательства о приватизации, госслужбе, экстремизме и т.п.) повышенная вероятность предъявления требований – сама по себе неблагоприятный фактор. Исходя из текущей судебной практики, такие требования с большой вероятностью будут удовлетворены судом – статистика таких дел не дает пока примеров успешной защиты, если не считать единичные дела, где прокуратура сама отказывается от иска. 

Существуют ли какие-либо механизмы структурирования владения такими бизнесами, которые могут помочь снизить риск изъятия в случае, если по каким-либо причинам собственники бизнеса (или их наследники) не могут отказаться от второго гражданства или вида на жительство? 

Особенно часто это касается второго поколения владельцев российских компаний; мы довольно много видим примеров, когда наследники основателей российских бизнеса после получения образования заграницей, остаются там на работу или для продолжения обучения, обзаводятся семьями, получают паспорта иностранных государств, но при этом, даже несмотря на то, что их связи с РФ ограничены, они не хотят отказываться от гражданства РФ или продавать унаследованные бизнесы.

Да и представители первого поколения по разным причинам не спешат отказаться от «удобного» иностранного паспорта (или вида на жительства), потому что обычно это сопряжено с владением иностранной недвижимостью в теплых или снежных странах, счетом в престижном иностранном банке или управляющей компании, страховыми инвестиционными продуктами, доступом к возможности пользоваться услугами зарубежных финансовых учреждений, что требует иностранного документа.

Ранее золотым стандартом владения российским бизнесом было структурирование владения через иностранные трасты или фонды, однако такое владение более не защищает владельцев российских бизнесов, а наоборот, вомногих случаях усложняет структуру или не позволяет более использовать весь потенциал таких структур, а для тех структур, созданных в странах, где санкционное законодательство запретило оказывать услуги по управлению активами российских клиентов – создает риски отказа в обслуживании и утрате возможности принимать решения в структуре.

По нашему мнению, собственники российских бизнесов, которые хотят заранее защитить свой российский бизнес от изъятия по иску прокуратуры, и при этом сохранить иностранное гражданство или вид на жительство для себя и своих наследников, имеют возможностью полностью «импортозаместить» иностранные структуры на российские, и мы считаем, что одной из наиболее эффективных структур является личный фонд, который появился в законодательства РФ в 2020 г.

Личный фонд – это российская унитарная некоммерческая организация, учрежденная гражданином на определенный срок (либо бессрочно), без участников (акционеров), управляемое его органами по правилам, установленным Учредителем в уставе и условиях управления.

Учредитель личного фонда не имеет прав на имущество созданного им фонда, а имущество личного фонда принадлежит непосредственно фонду на праве собственности, но учредитель фонда может сохранить широкие полномочия по управлению им, назначить себя или иных лиц (членов семьи) выгодоприобретателем фонда и получать регулярные выплаты от него, ликвидировать фонд (при жизни учредителя) и получить его активы обратно.

Еще одной важной особенностью личного фонда, является возможность любого лица (отличного от учредителя) внести имущество в фонд: это позволяет достигнуть максимальной степени анонимности для членов семьи,которые хотели бы сохранить в конфиденциальности свою аффилированность с фондом. Например, фонд может учредить старейший член семьи (не связанный с иностранными государствами), а имущество в фонд внесут другие члены семьи. В таком случае информация о лицах, которые внесли имущество, будет известна только самому фонду и его контролирующим лицам.

Первые три года (по решению суда – до пяти) фонд и Учредитель отвечают по обязательствам друг друга, так что использовать фонд для защиты активов перед банкротством учредителя не получится.

В то же время такой ответственности не предусмотрено для тех, кто передал в фонд имущество. Возможно, в будущем судебная практика выработает и такой подход, основав его на расширительном толковании закона. Например, в практике иностранных государств, где трасты и личные фонды существуют больше времени, выработано понятие «экономический учредитель» — тот, кто в действительности наполнил структуру активами, хотя формально и не учреждал ее. Пока такой практики, тем не менее, еще не сложилось, а из нормызакона ответственность «экономического учредителя» не следует.

В любом случае фонд — полезный инструмент для оформления владения активами (в том числе и стратегическими предприятиями) на долгосрочную перспективу, а в контексте рассматриваемой проблемы – еще и способ отделитьроссийские активы от личности учредителя, передав их Фонду.

При планировании защиты от возможных исков Прокуратуры из-за наличия у бенефициаров бизнеса связей с иностранными государствами ключевым критерием для оценки судами РФ будет являться вопрос: приобрёл ли«иностранный инвестор» контроль над стратегическим предприятием. Закона 57-ФЗ определяет «контроль иностранного инвестора» как «возможность непосредственно или через третьих лиц определять решения» стратегического общества.

При определении контроля для таких целей важным будет считаться установленным на уровне ГР РФ положения о том, от имени фонда действует его управляющий (директор), а учредитель, и иные лица, которые внеслиимущество в фонд, утрачивает право на такое имущество и не участвуют в управлении фондом (это же относится и к выгодоприобретателям фонда).

При этом как сам фонд, так и его управляющий, должны рассматриваться как лица неподконтрольные учредителю фонда и его выгодоприобретателям, а сам фонд не является хозяйственным обществом (коммерческой организацией), что исключает установление их аффилированности или включение их в группулиц, как этот термин определен в ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Так же необходимо отметить, что в качестве единоличного исполнительного органа (члена коллегиального органа) личного фонда может выступать любое физическое или юридическое лицо, назначенное в соответствии с уставом личного фонда, за исключением учредителя. Данное лицо может не иметь взаимосвязи или аффилированности по отношению к учредителю фонда, либо выбор управляющего может осуществляться по определенному алгоритму, установленному уставом, исключающему такую аффилированность.

Права Учредителя по управлению фондом могут быть определены таким образом, чтобы права определять решения общества, доли или акции которого принадлежат фонду, у Учредителя не было, но при этом он имелдостаточный комфорт в отношении того, что органы управления фондом будут учитывать его намерения.

Таким образом, имеющий иностранное гражданство или вид на жительство владелец бизнеса может передать доли или акции в стратегическом обществе созданному им личному фонду, в органы управления которого будут назначены его доверенные лица,  в  результате  чего  контролирующим  лицом  общества станет  уже не «иностранный инвестор», а фонд — российское юридическое лицо, избежав признания учредителя фонда контролирующим лицом стратегического общества. Как мы указывали выше, внести в личный фонд имущество (в т.ч. акции и доли компаний) могут любые лица, помимо учредителя, что позволяет задействовать в создании и наполнения имущества фонда различных членов семьи учредителя.

Учредитель при этом может выступить единственным выгодоприобретателем фонда (или быть одним из нескольких выгодоприобретателей, например вместе с членами семьи) и получать выплаты от фонда.

Необходимо особо отметить, что по общему правилу, статус выгодоприобретателя предполагает лишь пассивную роль в получении дохода от фонда, и такой выгодоприобретатель также не отвечает критерию «контроля» как он определен в законе – значение имеет лишь право определять решения.

С учетом изложенного, даже, если учредитель фонда и\или выгодоприобретатели являются иностранными гражданами, лицами с двойным гражданством (иными лицами, которые могут быть квалифицированы какиностранные инвесторы в силу ст. 3 Закона 57-ФЗ), такая связь учредителя или выгодоприобретателей с иностранными государствами не сделает личный фонд «иностранным инвестором», т.к. он является российской организацией и, независим от учредителя и выгодоприобретателей.

Судебная практика по этому вопросу пока еще не сформирована, так как личные фонды начали активно создаваться лишь совсем недавно. Однако анализ судебной практики по иным видам споров – корпоративным, банкротным, и по отдельным делам об изъятии бизнеса – показывает, что суды будут учитывать вышеизложенные факторы при определении контроля «иностранного инвестора», в т.ч. разрешая споры с участием личных фондов.

Так, например, в деле № А56-3068/2025 Генеральной прокуратурой был предъявлен иск об изъятии в пользугосударства акций АО «Петербургский Нефтяной Терминал», которые принадлежали иностранной компании, действовавшей в интересах бенефициаров известной семьи, которые имели иностранное гражданство недружественных государств.

По мнению Генеральной Прокуратуры, в нарушение норм Закона 57-ФЗ, иностранные компании, которые входили в одну группу лиц, совершили ряд сделок с акциями АО«ПНТ» (является стратегическим предприятием) без предварительного одобрения Правительственной комиссии. Несмотря на то, что спорные сделки являлись внутригрупповыми и контроль над АО «ПНТ» был установлен задолго до вступления в силу Закона 57-ФЗ, Прокуратура посчитала, что такие сделки нарушают требования Закона 57-ФЗ, т.к. совершены без одобрения Правительственной комиссией.

Генеральная Прокуратура исходила в этом деле из формального подхода: если сделки с акциями стратегического предприятия совершены иностранным юридическим лицом без предварительного одобрения Правительственной комиссии, то они, как считает истец, ничтожны вне зависимости обстоятельств как предшествующих их совершению (контроль иностранных инвесторов был установлен до вступления Закона 57-ФЗ в силу), так и последующих.

Если бы акции АО «Петербургский Нефтяной Терминал» находились в собственности российского личногофонда, созданного в т.ч. для бенефициаров этой семьи, имеющих иностранное гражданство, и такое владение было оформлено с учетом всех требований, действовавших на момент передачи акций в фонд, в т.ч. требований Закона 57-ФЗ исход дела мог бы быть другим.

Как уже мы указывали выше, личный фонд, как исключительно российская холдинговая структура, мог бы эффективно защищать своих бенефициаров с иностранным гражданством, как законный держатель контрольного пакета акций в стратегической компании, т.к. структура личного фонда позволяет исключить влияния иностранного гражданства бенефициаров на определение контролирующего лица для целей Закона 57-ФЗ.

Если бы российский личный фонд при условиях, описанных выше, совершал сделки с акциями АО «ПНТ», личный фонд мог бы успешно аргументировать, что не является «иностранным инвестором» для целей Закона 57-ФЗ и соответствующие ограничения к фонду не применяются.

Личный Фонд – панацея или инструмент?

Само по себе создание Личного фонда позволит создать первый уровень защиты владельцев бизнеса, но было бы ошибкой утверждать, что эта защита является абсолютной.

Например, если акции или доли в компаниях бизнеса были ранее приобретены по сделкам, которые суд признает недействительными, они могут быть истребованы, даже невзирая на то, что они будут истребованы не уучредителя, который совершил недействительную сделку, а от фонда.

В то же время отсутствие у фонда статуса «лекарства от всех болезней» не уменьшает его значения как структуры. Сам по себе статус российского юридического лица, по сравнению с «иностранным инвестором» может уменьшить вероятность предъявления иска об изъятии бизнеса. В составе Фонда могут быть образованы коллегиальные органы управления, в которые могут входить профессиональные местные юристы, бухгалтера, доверенные лица семьи и т.д.

Преемники основателя бизнеса могут начать свою профессиональную деятельность в органах Фонда, что может быть альтернативой работой на предприятии начиная с младших должностей (что может не подойти для каждого из потенциальных преемников).

Личный Фонд будет налогоплательщиком в своем регионе, сможет также иметь благотворительное или иное общественно полезное направление в своем регионе, что позволит апеллировать на текущие претензии Прокуратуры о том, что дивиденды выводятся за границу.

Помимо этого, фонд дает также и преимущества в виде семейного и наследственного планирования, устойчивости бизнеса при передаче его через поколения, а также является респектабельной структурой, которая может быть высоко оценена различными участниками рынка управления капиталами (в т.ч. и иностранными) после смены нескольких поколений состоятельных семей – но это уже выходит за рамки темы этой статьи.